Infobrief 12/2010

Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber Verbrauchern ist seither nur noch dann zulässig, wenn der Verbraucher vorher seine ausdrückliche Einwilligung erklärt hat.

1. Werbung

Bereits nach bisheriger Rechtslage galt, dass Werbeanrufe gegenüber Verbrauchern nur dann gestattet waren, wenn die Einwilligung des Angerufenen vorlag.

Neu ist jetzt, dass die Einwilligung ausdrücklich zu erfolgen hat. Dies gilt nur bei Verbrauchern. Bei den sonstigen Marktteilnehmern ist die Rechtslage unverändert geblieben, das heißt, ihnen gegenüber dürfen Werbeanrufe nur dann getätigt werden, wenn der Angerufene „zumindest mutmaßlich“ seine Einwilligung erteilt hat.

Die Neuregelung (vgl. § 7 II Nr. 2 UWG n. F.) nennt namentlich nur den Begriff „Werbung“. Es fragt sich daher, in welchem Umfang Anrufe zu sonstigen Zwecken, insbesondere im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen, zulässig bleiben.

Dabei beachten Sie bitte: Charakteristisch für die Werbung ist, dass der Angerufene zu einem Geschäftsabschluss bestimmt werden soll. Dies ist schon dann gegeben, wenn im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses die Fortsetzung oder Erweiterung der Vertragsbeziehung angestrebt wird (BGH Urteil vom 08.12.1994, I ZR 189/92). Dies gilt auch, wenn ein früherer Kunde zur Wiederaufnahme der Geschäftsbeziehung bestimmt werden soll, und zwar selbst dann, wenn er lediglich nach den Gründen seines Wechsels gefragt wird (BGH Urteil vom 16.12.1993, I ZR 285/91).

Der Begriff der Werbung wird also sehr weit ausgelegt. Unternehmen, die telefonisch mit Ihren Kunden in Kontakt treten, um z. B. über neue Tarife zu informieren, müssen bereits darauf achten, nicht versehentlich die Schwelle der belästigenden Werbung zu überschreiten.

2. Telefonanruf

Gemeint ist eine individuelle mündliche Kommunikation. Für den Anruf automatischer Anrufmaschinen, Fax oder elektronische Post gilt § 7 II Nr. 3 UWG, wonach Werbung grundsätzlich nur dann gestattet ist, wenn der Betroffene – sei er Verbraucher oder Unternehmer – vorher ausdrücklich eingewilligt hat.

Jedoch gelten nach § 7 III UWG für die Werbung mit elektronischer Post Erleichterungen, wonach die Werbung auch ohne Einwilligung zulässig sein kann. Dies ist dann der Fall, wenn der Werbende die E-Mailadresse vom Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder einer Dienstleistung erhalten hat, die der beworbenen ähnlich ist, der Kunde nicht widersprochen hat und er auf sein Widerspruchsrecht ausdrücklich und deutlich hingewiesen worden ist.

Werbesendungen per SMS oder MMS können den Regelungen der elektronischen Post unterfallen, das heißt sie können dann unter genannten Voraussetzungen auch ohne Einwilligung zulässig sein.

3. Einwilligung

Unter Einwilligung ist das Einverständnis mit dem Werbeanruf zu verstehen, das heißt das Einverständnis mit dem faktischen Verhalten des Anrufens. Die Einwilligung hat keine Form zu beachten und kann auch mündlich erklärt werden. Der Werbende trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Werbende nach der Bundesdatenschutzgesetznovelle vom 01.09.2009 bei einer lediglich mündlichen Erklärung dem Einwilligenden den Inhalt der Einwilligung schriftlich zu bestätigen hat.

Wird die Einwilligung elektronisch (E-Mail, Website) erklärt, muss der Werbende die Einwilligung protokollieren und sicherstellen, dass der Einwilligende sie jederzeit ab- und widerrufen kann.

Nach der Rechtsprechung muss die Einwilligung zeitlich vor dem Anruf eingeholt worden sein. Es reicht also nicht aus, dass der Angerufene den Anruf im Rahmen des Gespräches billigt oder danach zur Einwilligung aufgefordert wird, denn die Belästigung ist bereits durch den Anruf eingetreten. Sie sollten sich daher nicht darauf verlassen, den Angerufenen im Laufe des Gesprächs zu einer Einwilligung zu bewegen, es sie denn, das Gespräch dient der reinen Information und erst im Laufe des Gesprächs schlägt es in Werbung um (sogenannte Inbountcalls).

Im Massengeschäft wird zunehmend auf AGB-mäßige Einwilligungen zurückgegriffen, die rechtlich problematisch sind und allenfalls dann Wirksamkeit entfalten können, wenn sie sich auf ein konkretes Vertragsverhältnis mit einem Vertragspartner beziehen. Generaleinwilligungen, noch dazu für eine unbeschränkte Zahl von Werbenden, sind unwirksam. Dabei ist zu beachten, dass nur der Verwender der AGB selbst anrufen darf, nicht aber Dritte, denen die Daten zu Werbezwecken überlassen werden. Dem Adresshandel ist damit eine klare Absage erteilt. Um die Chancen der Wirksamkeit von in AGB erteilten Einwilligungserklärungen zu erhöhen, ist dringend anzuraten, mit einem gesonderten Opt-In zu operieren, den Kunden also gewissermaßen das Häkchen setzen zu lassen.

 

4. Konkludente Einwilligungen

Die Einwilligung muss ausdrücklich erklärt werden. Nicht ausreichend ist die lediglich konkludent erklärte Einwilligung, z. B. die Tatsache, dass der Angerufene seine Nummer in das Telefonbuch hat eintragen lassen; dass Anrufer womöglich branchenüblich sind; Verbraucher an einem besonderen, günstigen Angebot mutmaßlich Interesse haben sollen und schon gar nicht das bloße Schweigen auf die Ankündigung eines Werbeanrufs.

Sonstige Marktteilnehmer (Unternehmer) können auch mutmaßliche Einwilligungen erklären, die dann anzunehmen ist, wenn aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers am Werbeanruf vermutet werden kann (BGH Urteil vom 08.12.1994, I ZR 189/92). Dies ist z. B. dann der Fall, wenn in laufender Geschäftsbeziehung oder bei besonderer Interessenbekundung des Angerufenen eine Einwilligung vermutet werden kann.

 

5. Konsequenzen bei Verstößen

Verstöße gegen das Cold-Calling-Verbot lösen Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche aus. Bei vorsätzlicher Verletzung können unter weiteren Voraussetzungen Gewinnabschöpfungsansprüche zugunsten des Bundeshaushalts geltend gemacht werden. Zudem stellen sowohl vorsätzliche als auch fahrlässige Verstöße gegen das Verbot belästigender Werbeanrufer bei Verbrauchern Ordnungswidrigkeiten dar, die mit Geldbußen von bis zu 50.000,00 € geahndet werden können.

 

Ergebnis:

Es gelten strenge Anforderungen an die Zulässigkeit der Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern. Die Neuregelung verschärft diese weiter, indem die Vorgabe aufgestellt wird, dass Einwilligungen ausdrücklich zu erklären sind. Hauptaugenmerk gilt es allerdings der Frage zu widmen, welche Anforderungen an die Wirksamkeit vorformulierter Einwilligungen zu stellen sind. Unternehmen sollten daher auf eine sorgsame Gestaltung der Einwilligungstexte setzen und hierbei die verschärften Sanktionen bei unzulässigen Werbeanrufen im Auge haben.

Sollten Sie durch Werbeanrufe belästigt werden oder Probleme aufgrund eines Vertragsabschlusses am Telefon oder über das Internet haben, stehen wir Ihnen gerne mit unserem Team aus Rechtsanwälten zur Verfügung.